SVP Kanton Thurgau
Vernehmlassungsantwort zum Öffentlichkeitsgesetz
Vernehmlassungsantwort zum Öffentlichkeitsgesetz
Die SVP Thurgau bedankt sich für die Durchführung eines Vernehmlassungsverfahrens und die Gelegenheit zur Stellungnahme zum Vorentwurf des Gesetzes über das Öffentlichkeitsprinzip (nachfolgend: Öffentlichkeitsgesetz; ÖffG). Sie äussert sich dazu innert angesetzter Frist wie folgt:
I. Allgemeine Bemerkungen
Die SVP Thurgau (nachfolgend SVP) hat sich im Abstimmungskampf nach intensiven Diskussionen für eine Annahme der Volksinitiative “Offenheit statt Geheimhaltung” ausgesprochen. Sie bedankt sich für die Ausarbeitung des Vorentwurfs zum ÖffG und begrüsst es, dass nun die nötige Gesetzesgrundlage geschaffen wird, um der neuen Verfassungsbestimmung und damit dem Öffentlichkeitsprinzip im Kanton Thurgau zum Durchbruch zu verhelfen.
II. Bemerkungen zu einzelnen Bestimmungen
Zu § 2 ÖffG:
Abs. 1: Vor dem Hintergrund von § 11 Abs. 3 KV ist es angebracht, sämtliche öffentlichen Organe des Kantons, der politischen Gemeinden und der Schulgemeinden dem Öffentlichkeitsprinzip zu unterstellen, soweit sie staatliche Aufgaben erfüllen. Abs. 3: Der Ausschluss für öffentliche Organe, “soweit sie am wirtschaftlichen Wettbewerb teilnehmen und dabei keine staatlichen Aufgaben erfüllen”, erscheint als sachgerecht, kann aber zu Abgrenzungsproblemen führen. Allenfalls wäre es benutzerfreundlicher, statt einer Aufzählung der dem Öffentlichkeitsprinzip nicht unterstellten Körperschaften einen Anhang mit einer Aufzählung der diesem unterstellten bzw. nicht unterstellten Rechtseinheiten zu erstellen.
Zu § 3 ÖffG:
Der verbleibende Anwendungs- und Schutzbereich des strafrechtlich geschützten Amtsgeheimnisses (vgl. Art. 320 StGB) ist nicht klar definiert. Nach Auffassung der SVP braucht es in diesem sehr heiklen und ebenso praxisrelevanten Bereich eine glasklare Abgrenzung, weshalb eine Ergänzung von § 9 vorgeschlagen wird (siehe Bemerkungen dort).
Zu § 5 ÖffG:
Gesetzestechnisch wäre es angebracht, die Begriffsdefinitionen an den Anfang zu stellen, mithin als neuen § 2 nach dem Zweckartikel und vor dem persönlichen Geltungsbereich. Die Gleichstellung von Privaten mit öffentlichen Organen gehört sodann zum persönlichen Anwendungsbereich und sollte dort statt bei den Begriffsdefinitionen erwähnt werden.
Ziff. 1: Die Ausdehnung auf öffentlich-rechtliche Körperschaften, Anstalten und Stiftungen ist sinnvoll, aber entsprechend § 11 Abs. 3 KV nur dann, soweit diese dem Kanton, den Politischen Gemeinden und den Schulgemeinden zuzuordnen sind. Zwecks Klärung der Abgrenzung ist daher statt “der öffentlich-rechtlichen […]” der Begriff “ihrer öffentlich-rechtlichen […] zu verwenden. Eine gesetzliche Ausdehnung des Öffentlichkeitsprinzips über den klar definierten Verfassungstext hinaus wäre verfehlt.
Die Gleichstellung von “Privaten und Personen des privaten und öffentlichen Rechts, soweit sie staatliche Aufgaben erfüllen” mit öffentlichen Organen, geht zu weit. Sie darf sich entsprechend der Verfassungsbestimmung nur auf staatliche Aufgaben des Kantons, der Politischen Gemeinden und der Schulgemeinden beziehen. Eine Ausdehnung des Öffentlichkeitsprinzips über den Verfassungstext hinaus via Begriffsbestimmung wäre auch hier verfehlt.
Statt “Private und Personen des privaten und öffentlichen Rechts” wäre die Wendung “alle natürlichen und juristischen Personen” juristisch präziser und völlig ausreichend.
Ziff. 2: Ob es eine Definition des Begriffs “Information” wirklich braucht, ist sehr fraglich.
Ziff. 3: Durch die (äusserst komplizierte, eher einschränkende) Definition der “amtlichen Akte” entsteht eine Differenz zur Definition der “Akte” im Archivgesetz (ArchivG). Da sich das ÖffG genauso wie das ArchivG an verschiedene Dienststellen auf Kantons- und Gemeindeebene richtet, sollte die Definition dessen, was eine “Akte” bzw. “amtliche Akte” ist, in beiden Gesetzen identisch sein.
Zu § 8 ÖffG:
Es fragt sich, ob es diese Bestimmung wirklich braucht. Abs. 1 könnte einfacher und aussagekräftiger formuliert werden. Die Abs. 2 und 3 könnten allenfalls zusammengefasst werden, indem besondere Bestimmungen generell vorbehalten bleiben.
Zu § 9 ÖffG:
Wie im Erläuternden Bericht (vgl. S. 8 und 20) zu recht festgehalten wird, sind die Behörden gemäss § 15 KV im Verhältnis zu Privaten sowie bei der Verwendung personenbezogener Daten im Rahmen des Gesetzes an das Amtsgeheimnis gebunden. Mit der Einführung des Öffentlichkeitsprinzips (vgl. § 11 Abs. 3 KV) und mit dem Erlass des ÖffG erfolgt eine Abkehr vom Geheimhaltungsprinzip. Damit wird der Schutzumfang des Amtsgeheimnisses neu durch das ÖffG bestimmt. Das Amtsgeheimnis schützt nur noch diejenigen Tatsachen, die aufgrund der Ausnahmeregelung gemäss § 11 der Öffentlichkeit nicht zugänglich sind oder gemäss einer spezialgesetzlichen Vorschrift geheim zu halten sind. Wer eine solche Tatsache (Geheimnis) dennoch offenbart, macht sich (weiterhin) gemäss Art. 320 StGB strafbar.
Der strafrechtliche Schutz des Amtsgeheimnisses bleibt damit grundsätzlich bestehen, jedoch wird sein Umfang stark eingeschränkt. Aus Gründen der Anwenderfreundlichkeit sollte dies aus dem ÖffG klar und deutlich hervorgehen, zumal es sich um eine in der Praxis sehr wichtige und ebnso heikle Abgrenzung handelt.
Mit einem neuen Abs. 2 könnte die Frage wie folgt einfach geklärt werden: “Kann die Einsicht gewährt werden, ist das Amtsgeheimnis aufgehoben.”
Zu § 11 ÖffG:
Abs. 2: Die Ausnahme gemäss Ziff. 2 ist zu weit gefasst und torpediert das Öffentlichkeitsprinzip in einem gewichtigen Bereich. Sie soll analog zur Konferenz der Kantonsregierungen (KdK) und der KKJPD so gefasst werden, dass nur die Einsicht in Dokumente, die vom Gemeinwesen nicht selbst erstellt wurden, ausgeschlossen ist.
Auch die Ausnahme gemäss Ziff. 3 ist gefährlich weit gefasst. Die SVP schlägt folgende Konkretisierung vor: “3. die unmittelbar gefährdete Wirksamkeit von staatlich angeordneten Massnahmen.”
Zu § 12 ÖffG:
Abs. 3: Protokolle parlamentarischer Kommissionen sollen im Grundsatz öffentlich sein. Davon auszunehmen sind lediglich Protokolle von Sitzungen, in denen die Kommission eine aufsichtsrechtliche Funktion einnimmt.
Abs. 4: Dieser Absatz soll nur für die aufsichtsrechtlichen Funktionen Anwendung finden.
Es wäre nur schwer zu begründen, weshalb das Parlament ausgerechnet bei sich selber diese sehr bedeutsame Einschränkung des Öffentlichkeitsprinzips vornimmt, auch wenn andere Parlamente das auch tun. In der bis Ende April 2016 gültigen Fassung waren die “Kommissionsprotokolle grundsätzlich wie Ratsprotokolle zugänglich”. Dass mit der Streichung der Wendung “wie Ratsprotokolle” (also öffentlich gemäss § 35 Abs. 4 GOGR) die generelle Einsichtsmöglichkeit eingeschränkt wurde, muss als “Betriebsunfall” bezeichnet werden. Wie sich aus der Botschaft und den Protokollen der vorberatenden Kommission ergibt, sollte “wie Ratsprotokolle” gestrichen werden, weil es unnötig sei, eine Änderung war also nicht geplant. In der vorberatenden Kommission wurde dann entgegen der Botschaft rudimentär argumentiert, der Passus sei nicht erwünscht, weil keine Öffentlichkeit erwünscht sei. Im Parlament erfolgte keine Debatte zu diesem Punkt und die dort anwesenden öffentlichkeitsprinzipaffinen Kantonsräte wiegten sich aufgrund der Botschaft in falscher Sicherheit und konnten nicht intervenieren. Der “Unfall” kann insofern korrigiert werden, indem das Öffentlichkeitsprinzip in den aufsichtsrechtlichen Bereichen eingeschränkt wird, wo eine gewisse Vertraulichkeit die Offenheit gegenüber der Legislative fördert. In den übrigen Bereichen ist die Einschränkung weder nötig noch opportun.
Zu § 15 ÖffG:
Die SVP begrüsst den vorgeschlagenen zweistufigen Prozess, da er eine unbürokratische und schnelle Beantwortung der Anfragen zulässt.
Die in Abs. 1 vorgesehene automatische Zustellung jedes Entscheids an den Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten wird hingegen abgelehnt, da dies einen grossen administrativen und bürokratischen Aufwand zur Folge hätte. Es genügt, wenn dem Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten die anfechtbaren Entscheide gemäss Abs. 2 zugestellt werden.
Ungeklärt ist die Frage, ob der anfechtbare Entscheid kostenpflichtig ist. Der Erläuternde Bericht äussert sich nur bei § 17 zu den Kosten; dort geht es aber nicht um Entscheidgebühren, sondern um die Kosten der Einsichtsgewährung. Nach den allgemeinen Verfahrensgrundsätzen (vgl. VGV) könnte grundsätzlich bei jedem Entscheid eine Verfahrensgebühr erhoben werden. Beim zweiten formellen bzw. anfechtbaren Entscheid wäre dies durchaus sinnvoll, sofern er ablehnend ist, keinesfalls aber bereits beim ersten informellen Entscheid. Eine Klärung dieser Frage im ÖffG wäre deshalb angebracht.
Zu § 18 Abs. 1 ArchivG:
Gemäss Vorentwurf soll die allgemeine Schutzfrist von 20 Jahren für amtliche Akten im Sinne des ÖffG aufgehoben werden. Für amtliche Akten mit besonders schützenswerten Personendaten oder berufsgeheimnisgeschütztem Inhalt, deren Schutzfrist 100 Jahre beträgt (§ 18 Abs. 1-3 ArchivG), bliebe sie bestehen. Das alleine macht keinen Sinn.
Die Aufhebung der allgemeinen Schutzfrist hätte die (möglicherweise nicht bedachte, aber ziemlich absurde) Folge, dass der Zugang zu amtlichen Akten nach Ablauf von 20 Jahren massiv erschwert würde. Er würde künftig (mit Öffentlichkeitsprinzip) nur noch gewährt, wenn kein Ausnahmetatbestand des ÖffG vorliegt, während der Zugang bislang (ohne Öffentlichkeitsprinizp) nach Ablauf von 20 Jahren ohne weiteres gewährt wurde (§ 16 Abs. 1 ArchivG).
Ein solcher Rückschritt widerspricht dem Sinn und Geist des verfassungsmässigen Öffentlichkeitsprinzips offensichtlich. Dieses zielt nicht darauf ab, den schon bisher freien Zugang nach Ablauf der Schutzfristen (gemäss ArchivG) zu erschweren, sondern den Zugang vor Ablauf der Schutzfristen (durch das ÖffG) zu erleichtern.
Die SVP lehnt die vorgesehene Änderung des ArchivG deshalb ab. Die Schnittstelle zwischen ÖffG und ArchivG ist dadurch geklärt, dass für die Dauer der Schutzfrist – die ersten 20 bzw. 100 Jahre – der (eingeschränktere) Zugang gemäss ÖffG und nach Ablauf der Schutzfrist der (freiere) Zugang gemäss ArchivG gilt.
Für den Fall, dass amtliche Akten vor Ablauf der Schutzfrist (von 20 oder 100 Jahren) ins Staatsarchiv gelangen, sollte sodann eine klare Abgrenzungslösung geschaffen werden, welche das anwendbare Recht und das anwendbare Verfahren definiert.
Die SVP schlägt dafür folgende Formulierung vor: “Auf amtliche Akten im Sinne des Öffentlichkeitsgesetzes, die vor Ablauf der Schutzfrist dem zuständigen Archiv abgeliefert werden, ist das Öffentlichkeitsgesetz anwendbar. Dem zuständigen Archiv kommen die Entscheidbefugnisse des öffentlichen Organs im Sinne des Öffentlichkeitsgesetzes zu.”
III. Weitere Bemerkungen
Die SVP ersucht das Departement aus staatspolitischen Gründen um vordringliche Behandlung und rasche Überweisung einer Botschaft, damit der Grosse Rat die Beratungen raschmöglichst aufnehmen und das (dem Referendum unterstehende) Gesetz spätestens bis Ende Jahr verabschieden kann. Dadurch wird sichergestellt, dass das neue ÖffG vor Ablauf der dreijährigen Frist gemäss § 99a Abs. 2 KV und damit vor dem 20. Mai 2022 in Kraft treten kann. Es wäre sehr störend, insbesondere gegenüber dem Thurgauer Volk, welches der Verfassungsinitiative mit über 80% zugestimmt hat, wenn die rechtzeitige Umsetzung derselben nicht bzw. nur mit einer regierungsrätlichen Verordnung sichergestellt werden könnte.
